La demande d’entente préalable (DEP) est ressentie par la majorité des professionnels de santé comme une contrainte administrative inutile. Sa suppression est souvent évoquée, et un essai dans ce sens est actuellement en cours dans le département des Bouches du Rhône.
FAUT-IL SAUVER LA DEP ?
Un système dans lequel l’organisme payeur n’aurait aucun droit de regard sur les dépenses engagées n’est ni envisageable, ni souhaitable. Mais ce contrôle doit –il être effectué a priori ou a posteriori ? L’étude de l’évolution des textes législatifs et de la jurisprudence concernant l’utilisation de l’article L133-4 du Code de la Sécurité Sociale(1) par les caisses est intéressante à plus d’un titre .
Avec l’apparition des lois sur les assurances sociales obligatoires (1928 et 1930), un tiers payeur intervient dans la relation soignant-patient, que ce soit en remboursant à l’assuré les frais engagés ou par le biais du tiers payant. S’ensuit une certaine « déresponsabilisation » des protagonistes.
D’autant qu’afin de respecter les principes fondamentaux de l’exercice de la médecine (paiement à l’acte et respect du secret professionnel) un système de codification et de tarification, la NGAP(2) a été mis en place. Ce système, s’il permet de faire connaître aux caisses, en respectant le secret professionnel, la valeur monétaire de l’acte effectué, peut être source d’abus, de fautes ou de fraudes de la part des professionnels de santé ou de la part des assurés.
Une
procédure a donc été instituée pour permettre au caisses un contrôle « a
priori » concernant les actes en série et les actes techniques :
la DEP, dont l’utilisation est définie notamment par les dispositions générales
de la NGAP (articles 4 et 7), et par l’article R162-52 CSS (1)
Les difficultés concernant l’utilisation de la NGAP, acte réglementaire et d’application stricte, peuvent être d’ordre administratif ou d’ordre médical. Citons pour exemples la nécessité de plusieurs actes effectués le même jour pour un même patient, la notion d’urgence, la nécessité de visite à domicile, et depuis les arrêtés de 2000(2,3), la possibilité pour les kinésithérapeutes de déterminer qualitativement et quantitativement leurs actes.
Le législateur a démontré, par les aménagements successifs du cadre juridique, son souci constant d’améliorer la gestion des fonds de l’assurance maladie, d’une part en favorisant et améliorant les possibilités de contrôle en amont des prestations (DEP), et d’autre part en permettant et en facilitant la récupération a posteriori par les organismes sociaux des sommes indûment engagées.
Concernant
le contrôle en amont :
· L’article 4 des dispositions générales(2) impose dès 1972 l’établissement d’une DEP pour les actes non-inscrits à la NGAP, cotés par assimilation, et soumet leur prise en charge par les caisses à un accord formel. Le silence gardé au delà de 10 jours (à cette époque) vaut refus de prise en charge.
L’article 7 impose l’établissement d’une DEP pour les actes cotés à la NGAP. Le paragraphe C de cet article énonce que le silence gardé au delà de 10 jours vaut accord tacite
·pour permettre au tribunal
des affaires de sécurité sociale de régler les litiges portant sur l'application
de la NGAP par les professionnels de santé, il a , par ordonnance du 24 avril
1996(5), inséré un nouvel article L. 141‑2‑1
CSS autorisant le juge à demander une expertise technique(1).
·Par le décret du 20 juin 2001(4), il a porté à 15 jours (au lieu de 10 auparavant) le délai de réponse de la caisse, et a confirmé dans le même décret la portée de l’accord tacite résultant du silence gardé par la caisse en ajoutant à l’article R 162-52 CSS l’alinéa suivant :« Lorsqu'un accord est exigé, en application du présent article, préalablement au remboursement d'un acte ou d'un traitement par un organisme de sécurité sociale, le silence gardé pendant plus de quinze jours par cet organisme sur la demande de prise en charge vaut décision d'acceptation »
Concernant le contrôle a posteriori :
Le contrôle a priori se justifie dans le cas d’actes en série, la caisse disposant du délai nécessaire pour l’exercer, mais est difficilement envisageable dans le cas d’actes uniques. Le législateur a par conséquent renforcé le pouvoir du contrôle médical en introduisant l’article L315-1CSS par les mêmes ordonnances du 24 avril 1996 déjà citées.
Cependant, si l’article L145-1 CSS permettait la répression disciplinaire des abus, fautes et fraudes, il n’ouvrait pas formellement aux caisses la voie à la répétition de l’indu.
·Un article L133-4 a donc été intégré au CSS, permettant aux caisses de recouvrer l’indu auprès du professionnel concerné en cas de non-respect de la NGAP, d’actes fictifs ou non-conformes à la prescription. Cet article assimile l’indu, pour son recouvrement, à une cotisation de sécurité sociale.
·Renforçant l’arsenal répressif, la Loi du 13 août 2004(6) introduit dans le CSS un article L 162-1-14 qui stipule : « L’inobservation des règles du présent code par les professionnels de santé…..ayant abouti à une demande de remboursement ou de prise en charge ou à un remboursement ou à une prise en charge indus…..peuvent faire l’objet d’une pénalité prononcée par le directeur de l’organisme local d’assurance maladie….. ». (Cette dernière disposition n’a pas encore fait l’objet de décrets d’application , mais ce n’est qu’une question de semaines.)
·Enfin, une modification de l’article L133-4 est actuellement en discussion devant les assemblées(7) qui renforce le pouvoir discrétionnaire des caisses en ce qui concerne la répétition d’indus en ajoutant le paragraphe suivant :
« L'action en recouvrement, qui se prescrit par deux ans à compter
de la date de paiement de la somme indue, s'ouvre
par l'envoi au professionnel ou à l'établissement d'une notification de payer
le montant réclamé ou de produire, le cas échéant, leurs observations.
« En cas de
rejet total ou partiel des observations de l'intéressé, le directeur de l'organisme
d'assurance maladie adresse, par lettre recommandée, une mise en demeure à
l'intéressé de payer dans le délai d'un mois. La mise en demeure ne peut concerner
que des sommes portées sur la notification. Elle comporte une majoration de
10 % du montant des sommes réclamées non réglées à la date de son envoi ;
ces majorations peuvent faire l'objet d'une remise.
« Lorsque la
mise en demeure reste sans effet, le directeur de l'organisme peut délivrer
une contrainte qui, à défaut d'opposition du débiteur devant le tribunal des
affaires de sécurité sociale, comporte tous les effets d'un jugement et confère
notamment le bénéfice de l'hypothèque judiciaire. »
D’après cette nouvelle rédaction de l’article L133-4, ce sera donc au directeur de la caisse à l’origine de l’action en répétition qu’il appartiendra de juger de la validité des observations du professionnel, et d’accorder ou non une remise de la majoration de 10% , majoration qui devient automatique en cas de contestation.
Les caisses ont fréquemment eu recours aux dispositions de l'article L. 133‑4 sur le fondement de leurs propres enquêtes et constatations, ou sur celui des résultats des analyses d'activité effectuées par le service médical (article L 315)(1) pour initier des actions en recouvrement de l’indu à l’encontre des professionnels de santé. De nombreuses affaires ont ainsi abouti devant les juridictions. La jurisprudence qui se dégage permet de préciser les conditions d’application pratique de ce texte.
Deux cas de figure se distinguent :
Pour
les actes ayant fait l’objet d’une demande d’entente préalable :
Les caisses tentent depuis des années de limiter la portée de l’entente préalable. Elles ont ainsi avancé que :
·« s’il
est vrai que l’accord tacitement acquis par défaut de réponse de la Caisse
entraîne une prise en charge de principe, un tel accord ne valide pas inconditionnellement
les cotations proposées par le dispensateur des actes, la nomenclature admettant,
de fait, une possibilité d’intervention ultérieure du médecin conseil, en
particulier sur la cotation des actes » (8,11,14)
·« aux
termes de l’article L. 133-4 du Code de la sécurité sociale, lorsque le versement
d’une prestation en nature indue résulte de l’inobservation de la nomenclature
générale des actes professionnels, l’organisme de sécurité sociale recouvre
auprès du professionnel de santé l’indu correspondant ; que ces dispositions
ne distinguent pas suivant que l’acte a fait l’objet ou non d’une entente
préalable ; qu’elles doivent dès lors être interprétées comme ayant une portée
générale »(10)
·« l’assentiment de la Caisse résultant du silence
gardé ne vaut approbation de la cotation proposée dans la demande d’entente
préalable qu’en ce qui concerne les rapports entre l’organisme social et l’assuré
; que s’il contraint la Caisse à prendre en charge les soins dispensés à la
cotation proposée, il ne lui interdit pas d’obtenir remboursement des sommes
indûment versées auprès du professionnel qui a procédé à la cotation erronée »(13,17)
·« l’article L. 133-4 du Code de la sécurité sociale, édicté par une loi du 31 décembre 1991, a implicitement mais nécessairement abrogé l’article 7 C, alinéa 3, de la nomenclature générale des actes professionnels »(9,10,12,13,15,17)
La cour de cassation considère, dans une jurisprudence constante que la
caisse a été mise à même, par la procédure
d’entente préalable,d’exercer son contrôle et qu’ « il résulte des dispositions de l’article
7, non abrogé, de la nomenclature générale des actes professionnels annexée
à l’arrêté du 27 mars 1972 que, faute de réponse de la Caisse dans le délai
de 10 jours suivant l’envoi de la formule d’entente préalable, son assentiment
est réputé acquis », et que « la
Caisse, qui a accepté de prendre en charge les actes litigieux selon la cotation
approuvée par elle, ne peut ultérieurement invoquer les dispositions de l’article
L. 133-4 du Code de la sécurité sociale pour recouvrer les prestations qu’elle
a versées »(supra+18,20,21)
Le caractère opposable de la DEP connaît cependant des limites. La cour de cassation rappelle à plusieurs reprises que la NGAP est d’application stricte, et que les actes portés sur la DEP doivent entrer dans le cadre des actes pris en charge par l’assurance maladie. A défaut, elle devient inopérante(16,19), quand bien même il en résulterait une économie pour la caisse(25).
La juridiction
suprême considère que seules s’appliquent les dispositions de l’article
L 133-4 CSS.(24)
C’est
ainsi qu’un praticien fondait son recours sur le fait que le contrôle de la
conformité de la cotation des actes médicaux à la nomenclature générale des
actes professionnels est effectué par le service du contrôle médical, en vertu
de l’article L. 315-1 du Code de la sécurité sociale. L’arrêt de la Cour de
Cassation en date du 14 novembre 2002 énonce que : la Caisse établit sa demande de remboursement
de l’indu au vu des renseignements qu’elle a recueillis, sans être préalablement
tenue de faire procéder à une analyse médicale de l’activité du professionnel
de santé dans les conditions prévues par l’article L. 315-1 du Code de la
sécurité sociale. Le recours du
praticien (radiologue) a été rejeté.(22,23)
Dans le
même sens, un autre arrêt en date du 31 mars 2003 considère (pour un indu
concernant la cotation d’actes de chirurgie dentaire) qu’en matière d’inobservation de la Nomenclature
générale des actes professionnels, la procédure de recouvrement de l’indu
obéit aux seules dispositions de l’article L. 133-4 du Code de la sécurité
sociale(24)
Le principe qui se dégage de ces différents arrêts est que la DEP protège :
·les organismes sociaux contre les abus de la part des praticiens, en leur donnant l’occasion d’exercer leur contrôle avant la dispensation des actes, et n’est pas opposable en cas d’abus manifeste ou de non respect des dispositions de la NGAP
·Les praticiens contre des recours abusifs qui pourraient être exercés par les caisses a posteriori, celles-ci étant réputées avoir vérifié le bien fondé des actes et des cotations proposées.
La disparition de la procédure d’entente préalable, en supprimant la possibilité de contrôle a priori, semble donc susceptible de compliquer la solution des éventuels litiges. Elle ne simplifiera pas (au contraire) le règlement des litiges d’ordre administratif, et compliquera singulièrement celui des litiges d’ordre médical. En effet, ceux-ci étant soumis à l’expertise médicale définie par l’article L 141-1 CSS (expertise « rapide » afin de juger du bien fondé des actes sur le plan médical), il deviendra beaucoup plus difficile pour l’expert de juger de l’état « instantané » du patient à la date des actes. Rappelons que le délai de prescription est de trois ans à compter de la date d'établissement du document de facturation de la prestation litigieuse. Dans cet intervalle, l’état du patient se sera nécessairement modifié.
Ne sous estimons pas non plus le rôle dissuasif joué par la DEP contre les tentatives d’abus, rôle que ne pourra remplir un hypothétique et aléatoire contrôle a posteriori, qui relève par nature d’autres dispositions. Par ce biais, la DEP contribue à la maîtrise médicalisée des dépenses de santé tout en limitant le nombre et la gravité des procédures contentieuses Rappelons en effet que les dispositions de l'article L. 133‑4 (dont nous avons vu qu’il est sur le point d’être modifié), ne font pas obstacle à la mise en oeuvre d'autres procédures contentieuses à l'encontre des professionnels concernés sur le fondement des articles L145-1 ou L315-1 CSS (section des assurances sociales ou, en cas d’actes fictifs, procédure pénale, par exemple).
Il nous semble donc inopportun de supprimer une procédure qui sauvegarde les intérêts de toutes les parties et simplifie le règlement des litiges. Il y aurait là une source de litiges beaucoup plus graves et une porte ouverte aux décisions arbitraires.
Le 09/12/2004
Roland ROCTON
Vice-Président de la CNKE
D.U de Sécurité Sociale
1) Code de la Sécurité Sociale (CSS)
2) NGAP annexe à l’arrêté
du 27 mars 72 modifié
3) Arrêté du 22 février 2000
modifiant l’arrêté du 6 janvier 1962
4) Décret n°2001-532 du 20
juin 2001
5) Ordonnances n° 96-345
du 24 avril 1996
6) Loi du 13 août 2004
7) Projet de Loi de financement
de la sécurité sociale 2005 art. 15bis
Jurisprudences
de la Cour de Cassation(chambre sociale) (en ligne dans notre dossier
Jurisprudences)
8) Soc 23 janvier 1997 N° de pourvoi : 94-21646
9) Soc 23 janvier 1997 N° de pourvoi : 94-18739
10) Soc 23 janvier 1997 N° de pourvoi : 94-18438
11) Soc 23 janvier 1997 N° de pourvoi : 94-21653
12) Soc 13 février 1997 N° de pourvoi : 95-16350
13) Soc 4 décembre 1997 N° de pourvoi : 96-11104
14) Soc 18 décembre 1997 N° de pourvoi : 96-10329
15) Soc 7 mai 1998 N° de pourvoi : 96-17450
16) Soc 18 juin 1998 N° de pourvoi : 96-22428
17) Soc 22 octobre 1998 N° de pourvoi : 97-10459
18) Soc 23 mars 2000 N° de pourvoi : 98-17601
19) Soc 14 décembre 2000 N° de pourvoi : 98-21376
20) Soc 29 novembre 2001 N° de pourvoi : 00-11862
21) Soc 26 septembre 2002 N° de pourvoi : 01-20064
22) Soc 14 novembre 2002 N° de pourvoi : 00-22377
23) Soc 14 novembre 2002 N° de pourvoi : 00-22378
24) Soc 31 mars 2003 N° de pourvoi : 01-21470
25) Soc 23 avril 2003 N° de pourvoi : 00-21571